محدودیتهای « مالکیت » در اثر زندگی در « آپارتمان »، به چه شکل است؟

در گذشته، « آپارتمان نشینی » به شکل امروز، چندان رایج نبود و نتیجتا، « قانون مدنی » فقط، دو ماده از موادش را به آن، اختصاص داده بود؛ ولی با گسترش شهرها و ساخته شدن ساختمانهای چندطبقه، مشکلات حقوقی و اجتماعی فراوانی نیز، به وجود آمد که بخشی از آن، به علت فقدان « فرهنگ آپارتمان نشینی » و بخشی به علت « خلاء قانونی »، به وجود آمد. به همین جهت، در سال 1347 هجری شمسی، « آئین نامه اجرائی قانون تملک آپارتمانها » به تصویب رسید و مقرراتی را تنظیم نمود که در سال 1376 هجری شمسی، بخشهائی از آن، اصلاح گردید که در این قانون، محدودیتهائی بر « مالک »ین آپارتمانها، تحمیل گردید. « مالکیت » در آپارتمان، به دو گونه، است: « قسمتهای اختصاصی » و « قسمتهای مشاع ». « قسمتهای اختصاصی » در « سند مالکیت » هر « مالک »، مشخصا، ثبت می شود. میان « قسمتهای اختصاصی » و « قسمتهای مشترک »، نسبت به سهم، ارتباط ناگسستنی ای وجود دارد. به همین لحاظ، ماده 3 « قانون تملک آپارتمانها » مقرر می دارد: « حقوق هر « مالک » در « قسمتهای اختصاصی و حصری » او، در « قسمتهای مشترک »، غیرقابل تفکیک بوده و در صورت انتقال « قسمت اختصاصی »، به هر صورتی که باشد، انتقال « قسمت مشترک » قهری خواهد بود. »

الف- قسمتهای اختصاصی: مطابق ماده 1 « آئین نامه اجرائی قانون تملک آپارتمانها » ( مصوب 1347 هجری شمسی )، قسمتهائی از بناء، « اختصاصی » تلقی می شود که عرفا، برای استفاده « انحصاری » شریک یک ملک معین یا قائم مقام او، تخصیص یافته باشد. ماده 125 « قانون مدنی » مقرر داشته است: « هر گاه، طبقه تحتانی مال کسی باشد و طبقه فوقانی مال دیگری، هر یک از آنها، می تواند به طور متعارف، در حصه اختصاصی خود، تصرف کند؛ لیکن نسبت به سقف دو طبقه، هر یک از « مالک »ین طبقه فوقانی و تحتانی، می تواند در کف یا سقف طبقه اختصاصی خود، به طور « متعارف »، آن اندازه تصرف نماید که مزاحم حق دیگری نباشد. » و مطابق ماده 9 « قانون تملک آپارتمانها »: هیچ یک از « مالک »ین، حق ندارد بدون موافقت اکثریت سایر « مالک »ین، تغییراتی در محل یا شکل در یا سردر یا نمای خارجی، در قسمت اختصاصی خود که در مرئی و منظر، باشد، بدهد. »

ب- قسمتهای مشترک: به موجب ماده 2 « قانون تملک آپارتمانها »: « قسمتهای مذکور در این قانون، عبارت از قسمتهائی از ساختمان، است که حق استفاده از آن، منحصر به یک یا چند آپارتمان، نبوده و به کلیه « مالک »ین، به نسبت « قسمت اختصاصی » آنها، تعلق می گیرد. به طور کلی، قسمتهائی که برای استفاده « اختصاصی »، تشخیص داده نشده است یا در « اسناد مالکیت »، « ملک اختصاصی » یک یا چند نفر از « مالک »ین، تلقی نشده از « قسمتهای مشترک »، محسوب می شود؛ مگر آنکه تعلق آن به قسمت معینی، بر طبق « عرف و عادت محل »، مورد تردید نباشد. » تفصیل تعیین « قسمتهای اشتراکی » در ماده 4 « آئین نامه اجرائی قانون تملک آپارتمانها »، آمده است.

در مورد تصرف « قسمتهای مشترک »؛ مانند پله ها، سقف بین دو طبقه یا دیوار بین آپارتمانها، باید بین تصرفاتی که لازمه استفاده از آنهاست و تغییر در ساختمان، ایجاد نمی کند، با تصرفاتی که وضع ساختمان را دگرگون می سازد یا تعمیر قسمتهای مشترک آن ر ایجاب می کند، تفاوت گذارد: 1- هر یک از « مالک »ان، می توانند در حدود « متعارف »، از « قسمتهای مشترک »، استفاده کنند؛ مشروط بر اینکه مزاحم دیگری نباشد. بنابراین، « مالک »ان طبقه بالا می توانند از پله مشترک، عبور کنند، « مالک » طبقه تحتانی می تواند سقف را سفید کرده یا به آن، چراغ بیاویزد و « مالک » طبقه فوقانی بر روی آن، رفت و آمد کرده یا اثاث منزل خود را بگذارد؛ ولی ایجاد صداهای ناهنجار و حرکات شدید بر روی سقف طبقه پائین، ممنوع است؛ هر چند که این تصرفات در « ملک » مستقل، « متعارف » باشد. ( ماده 125 « قانون مدنی » ) 2- تغییر و تصرف در هر یک از « قسمتهای مشترک »، باید با موافقت سایر شرکاء، باشد و هزینه و نگهداری آن به عهده همه « مالک »ان، به تناسب سهم آنهاست. ماده 4 « اصلاحی » سال 1376 هجری شمسی در این باره، مقرر داشته است: « حقوق و تعهدات و همچنین، سهم هر یک از « مالک »ان « قسمتهای اختصاصی »، از مخارج « قسمتهای مشترک »، متناسب است با نسبت مساحت « قسمت اختصاصی » به مجموع مساحت « قسمتهای اختصاصی » تمام ساختمان؛ به جز هزینه هائی که به دلیل عدم ارتباط با مساحت زیربناء، به نحو مساوی، تقسیم خواهد شد یا اینکه « مالک »ان ترتیب دیگری را برای تقسیم حقوق و تعهدات و مخارج، پیش بینی کرده باشند. پرداخت « هزینه های مشترک »؛ اعم از اینکه « ملک » مورد استفاده قرار گیرد یا نگیرد، الزامی است. » البته مطابق تبصره های الحاقی، مدیران نقش عمده ای در تعیین سهم هر یک از « مالک »ین، دارند. 3- مطابق ماده 9 قانون مذکور: « هر یک از « مالک »ین، می توانند با رعایت مقررات این قانون و سایر مقررات ساختمانی، عملیاتی را که برای استفاده بهتر از « قسمت اختصاصی » خود، مفید می دانند انجام دهند. هیچ یک از « مالک »ین، حق ندارند بدون موافقت اکثریت سایر « مالک »ین، تغییراتی در محل یا شکل در یا سردر یا نمای خارجی، در « قسمت اختصاصی » خود که مرئی و منظر باشد، بدهند. » 4- مطابق ماده 10 همان قانون: « هر کس آپارتمانی را خریداری می نماید به نسبت مساحت « قسمت اختصاصی » خریداری خود، در زمینی که ساختمان روی آن، بناء شده یا اختصاص به ساختمان، دارد، مشاعا، سهیم می گردد؛ مگر آنکه « مالکیت » زمین مزبور به علت « وقف » یا « خالصه بودن » یا عللی دیگر، متعلق به غیر، باشد که در این صورت، باید اجور آن را به همان نسبت، بپردازد. » « املاک خالصه » عبارتند از املاکی که مختص دولت است و مانند « مالک خصوصی »، عمل می کند و ممکن است جهت بهره برداری از منافع، به نهاد یا سازمانی، واگذار شود که در این صورت، صرفا، « مالکیت منافع » به صورت محدود یا نامحدود، به منتقل الیه، داده می شود. مخارج مربوط به محافظت « ملک » و جلوگیری از انهدام و اداره و استفاده از « اموال و قسمتهای مشترک » و به طور کلی، مخارجی که جنبه « مشترک » دارند یا به علت طبع ساختمان یا تأسیسات آن، اقتضاء دارد یک جا، انجام شوند نیز، باید به تناسب حصه هر « مالک »، به ترتیبی که در آئین نامه، ذکر خواهد شد، پرداخت شود و هر چند، آن « مالک » از استفاده از آن چه که مخارج برای آن، است صرفنظر نماید. » مطابق ماده 13 « قانون تملک آپارتمانها » ( الحاقی 11 / 3 / 1376 هجری شمسی ): « در صورتی که به تشخیص سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری، عمر مفید ساختمان به پایان رسیده یا به هر دلیل دیگری، ساختمان دچار فرسودگی کلی، شده باشد و بیم خطر یا ضرر مالی و جانی برود و اقلیت « مالک »ان « قسمتهای اختصاصی » در تجدید بنای آن، موافق نباشند، آن دسته از « مالک »ان که قصد بازسازی مجموعه را دارند می توانند بر اساس حکم دادگاه، با تأمین مسکن استیجاری مناسب، برای « مالک » یا « مالک »انی که از همکاری، خودداری می ورزند، نسبت به تجدید بنای مجموعه، اقدام نمایند و پس از اتمام عملیات بازسازی و تعیین سهم هر یک از « مالک »ان، از بناء و هزینه های انجام شده، سهم « مالک » یا « مالک »ان یاد شده را به اضافه اجوری که برای مسکن اجاری ایشان، پرداخت شده است از اموال آنها؛ از جمله، همان واحد، استیفاء کنند. » 5- مطابق ماده 128 « قانون مدنی »: « هیچ یک از صاحبان طبقه تحتانی و غرفه فوقانی نمی تواند دیگری را اجبار به تعمیر یا مساعدت در تعمیر دیوارها و سقف آن، بنماید. » البته راجع به این ماده، قابل ذکر است که اولا، هر گاه، دفع ضرر به نحو دیگری، ممکن نیست، اجبار به تعمیر « بخشهای مشترک »، امکان دارد. ثانیا، تعمیر « قسمتهای مشترک » و تأمین مخارج آنها تابع « قانون تملک آپارتمانها » و « آئین نامه قانون تملک آپارتمانها » است و لذا، ماده 128 « قانون مدنی » در این باره، نسخ ضمنی شده است. 6- مطابق ماده 114 « قانون مدنی »: « هیچ یک از شرکاء، نمی تواند دیگری را اجبار به بناء و تعمیر دیوار مشترک، نماید؛ مگر اینکه رفع ضرر به نحو دیگری، ممکن نباشد. »؛ در حالیکه مطابق ماده 6 « قانون تملک آپارتمانها »، اراده اکثریت « مالک »ینی که بیش از نصف مساحت تمام قسمتهای اختصاصی را دارا هستند در امور اداری و تعمیرات ضروری، بر دیگران، تحمیل می شود. 

چگونه « دخالت دولت » می تواند « مالکیت » را محدود سازد؟

قوانین حاکم بر جوامع بشری، باید منطبق با فطرت و طبیعت انسانها، باشد. آیات و روایات متعددی بر جواز و بعضی بر لزوم دخالت دولت در « اقتصاد » و طبعا، « حقوق مالکیت خصوصی »، وجود دارد؛ از جمله، آیات 1 سوره « انفال » و 6 و 7 سوره « حشر » که « انفال » را متعلق به خدا و رسول خدا، می دانند و آیه 41 سوره « حشر » که متذکر می شود « خمس غنائم » و « سود مکاسب » متعلق به خدا و رسول خداست. علاوه بر آیات مذکور، ازآیات متعددی نیز، جواز دخالت دولت در « اقتصاد » را می توان استفاده کرد.؛ مثل آیات 47 و 49 سوره « یوسف (ع) » که دلالت بر برنامه ریزی 15 ساله اقتصادی « حضرت یوسف (ع) »، دارد. البته دولت حق دخالت مطلق و خودسرانه را در « اموال خصوصی » مردم، ندارد. در « اقتصاد اسلامی »، « آزادی افراد » و « دخالت دولت » در « امور اقتصادی »؛ هر یک، قلمرو مخصوص به خود را دارد و هر دو مکمل یکدیگرند. روش « اسلام » برای تنظیم جامعه، در مرحله اول، مبتنی بر فطریات افراد جامعه، است. زمانی که افراد بر اساس احکام مبتنی بر فطریات، عمل کنند، کار دولت آسان است و نیازی به دخالت، نمی باشد؛ ولی زمانی که در مقابل آن، قرار گیرند و حرص و طمع در افراد، شعله ور شود و تخلف از فرامین الهی و قانونی، بالا گیرد، دخالت دولت نه تنها، « مشروع » است؛ بلکه ضرورت می یابد. « معیار دخالت دولت » همین است و « میزان دخالت دولت » بر اساس رعایت کردن مسائل اسلامی، توسط افراد و عدم رعایت آنها، صورت می گیرد. لذا، معیار در « آزادی بهره بری از حق مالکیت » « مصالح جامعه » است و می توان گفت اصل اولیه « تأمین مصالح جامعه » است و « حکومت اسلامی » بر اساس رعایت « مصالح جامعه »، می تواند به میزانی که مصلحت اقتضاء کند، دخالت کرده و « حقوق مالکیت » افراد را محدود سازد یا افراد را در بهره گیری از « حقوق مالکیت » خویش، بازدارد. به موجب « حفظ منافع عمومی » به موجب قوانین خاص، محدودیتهائی مقرر شده است. در قدیم، « مالکیت فردی » را حقی مقدس می شمردند و قانونگذاران از تجاوز به آن، بیم داشتند و سلب آن را مخالف « حقوق فطری »، می دانستند؛ لیکن قانونگذاران جدید در راه « مصالح اجتماعی » و برای « حفظ منافع عمومی »، در موارد بسیاری، تصرفات « مالک » را « محدود » و حتی « سلب مالکیت » را تجویز کرده اند. در ایران، قوانین و مقررات خاصی در موضوعات مختلف؛ از قبیل، « اصلاحات ارضی »، « ملی شدن جنگلها و مراتع »، « سهیم شدن کارگران در سود کارخانه ها »، « حفظ و حراست آبهای سطحی و زیرزمینی »، « بهره برداری از معادن »، « روابط مالک و مستأجر »، « حفظ آثار ملی »، « توسعه معابر » و ...، اختیارات « مالک » را « محدود » یا « سلب مالکیت » را در راه « مصلحت عمومی »، پیش بینی کرده است. قانون و آئین نامه های دولت گاه، حقوق « مؤسسات خصوصی » را کاهش می دهند؛ به عنوان نمونه، دولت ممکن است « مقررات قیمت گذاری » وضع کند. از سوئی دیگر، وضع مقررات و قانون، امنیت سرمایه و سرمایه گذاری را تأمین می کند و مانع تعرض دیگران به « حق مالکیت افراد و اشخاص حقوقی »، می گردد. به همین لحاظ، گفته شده که « مالکیت » که رابطه ای اعتباری بین « مالک » و « ملک »، است یکی از مهمترین « حقوق موقتی، محدود، مقید و عینی اشخاص » بر اشیاء یا اعتبارات یا آفرینشهای محسوس و نامحسوسی است که به موجب آن، « مالک » می تواند در حدود قوانین و مقررات عرفی و شرعی، از آن، همه گونه « تصرف » و « انتفاع » و « بهره » ببرد یا آن را « نقل و انتقال » داده یا چنانچه زائل نشده باشد، به ارث بگذارد. 

وقتی « عدم اضرار به غیر » محدودکننده « مالکیت » می شود!

حد « تصرفات مالکانه » محدود به مصالح اجتماعی، طبق قانون، می باشد. در « حقوق اسلام »، در مقابل « اصل تسلیط » یا « قاعده تسلیط » که ناظر بر اختیار ظاهرا، بی حد و حصر « مالک »، است، « قاعده لاضرر » وجود دارد که گاه، در تعارض با « قاعده تسلیط »، است. نسبت منطقی بین « قاعده تسلیط » و « قاعده لاضرر »، « عموم و خصوص من وجه » است؛ یعنی ممکن است « قاعده تسلیط » گاهی، برقرار شود؛ بدون اینکه ضرر و ضراری وجود داشته باشد و ممکن است گاهی، ضرر و ضرار باشد؛ بدون وجود « حقوق مالکیت » و ممکن است استفاده از « حقوق مالکیت »، همراه با اضرار به غیر، نباشد؛ اما گاهی، در اجرای « قاعده تسلیط » و « قاعده لاضرر »، تعارض ایجاد شود؛ مثلا، در موردی که « مالک » بر مبنای سلطه مالکانه اش، می خواهد از زمین خود، استفاده کند و طبقاتی بسازد و لذا، مانع تابش خورشید به ساختمانهای همجوار، گردد یا موجب ازدحام بیش از حد، در محل، شده و رفاه و آسایش آنان را بر هم زند. در این جا، مورد تزاحم دو « قاعده لاضرر » و « قاعده تسلیط »، است. ماده 132 « قانون مدنی » که بیان می دارد: « کسی نمی تواند در « ملک » خود، تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود ... . » نیز، ناظر بر این امر، می باشد؛ لیکن قسمت اخیر همین ماده مقرر می دارد: « مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود، باشد. » پس، ماده مذکور میزان محدودیت در ضرر به همسایه را معین نموده که در ادامه، توضیح بیشتری خواهیم داد. شخص متصرف ممکن است در « ملک » خود، تصرفاتی نماید که به شرح ذیل، است: 1- تصرفاتی که در نتیجه آن، ضرر و زیانی به غیر، وارد نیاید که در این مورد، « قاعده تسلیط » حکومت دارد و هیچ گونه منع قانونی ای در این امر، وجود ندارد؛ خواه متعارف یا نامتعارف باشد؛ مثل اینکه فرد در ویلای بزرگ خود، صدای تلویزیونش را زیاد کند. 2- تصرفاتی که موجب ضرر به غیر، شود و بیش از حد متعارف باشد. در این مورد، « قاعده لاضرر » مقدم است. نتیجتا، در این جا، به « مالک »، اجازه داده نمی شود بیش از حد متعارف، حتی برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود، اقدام کند. برای تشخیص اینکه تصرف به قدر « متعارف » است یا خیر، باید به « عرف محل »، مراجعه کرد. امکان دارد ساختن عمارت 5 طبقه در محلی، « متعارف » و در محلی دیگر، « غیرمتعارف » باشد. آب دادن مکرر به باغچه، با فاصله هائی کوتاه که به دیوار خانه همسایه، زیان رساند ممکن است در منازل شهری، « غیرمتعارف » و در منازل روستائی، « متعارف » به شمار آید. البته اگر مقررات آمره ای وجود داشته باشد، بر « عرف »، مقدم خواهد شد و رعایت آنها الزامی است؛ چنانکه در مقررات « شهرداری »، محدودیتهائی در آپارتمانها، در نظر گرفته شده است. 3- تصرفاتی که موجب ضرر به غیر شود و در عین حال، حد « متعارف » باشد که در این صورت، چنانچه « مالک » در « ملک » خود، تصرفی به قدر « متعارف »، نماید که برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود، باشد و از این تصرف، خسارتی به غیر، وارد آید، مسئول نیست؛ مثلا، اگر برای دفع فاضلاب، با اجازه مسئولین شهری، چاه استانداردی در « ملک » خود، حفر کند؛ ولی این چاه باعث آلودگی آب چاه همسایه گردد و از طرفی، امکان دفع فاضلاب به نحو دیگری، ممکن نباشد، این تصرف مجاز خواهد بود یا اگر اتومبیل خود را در منزل، پارک کند و پارک اتومبیل باعث مزاحمت همسایه گردد و امکان پارک اتومبیل در جای دیگری، نباشد، این تصرف مجاز خواهد بود؛ لیکن اگر تصرفاتی که در حد « متعارف »، است و موجب زیان به غیر می شود، برای رفع حاجت یا رفع ضرر « مالک »، نباشد، مجاز نخواهد بود. چنین تصرفی در اصطلاح حقوقی، « سوءاستفاده از حق » نامیده می شود و مجاز نخواهد بود؛ به عنوان مثال، « مالک » علیرغم اینکه امکان وصل فاضلاب خود به لوله فاضلاب شهری را دارد، اصرار بر حفظ و نگهداری چاهی را دارد که از آن چاه، آب چاه همسایه آلوده می گردد.

در اصل 40 « قانون اساسی » نیز، « سوءاستفاده از حق » ممنوع اعلام شده است. این اصل مقرر داشته: « هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله « اضرار به غیر » یا « تجاوز به منافع عمومی » قرار دهد. » البته این اصل معیار تشخیص « سوءاستفاده از حق » را به دست نمی دهد و برای جستجوی معیار، باید به ماده 132 « قانون مدنی »، توجه کنیم. اگر چه این ماده ناظر به تصرفی است که « مالک » در « مال غیرمنقول » خود، می کند و از آن، زیانی به همسایه، وارد می شود؛ لیکن می توان با توجه به وحدت ملاک آن و با توجه به اصل 40 « قانون اساسی »، حکم آن را به کلیه تصرفات زیان آور « مالک »، ( اعم از اینکه مال « غیرمنقول » یا « منقول » باشد و اعم از اینکه ضرر به همسایه، وارد شود یا به دیگری )، گسترش داد؛ مشروط بر اینکه شرایط مندرج در ماده 132 در آن، جمع باشد. بنابراین، اگر « مالک » در « ملک » خود، تصرفی کند که به قدر « متعارف » و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود، باشد و از آن، خسارتی به غیر، وارد آید، مسئول نیست؛ اما اگر تصرف زیان آور وی واجد دو شرط مذکور، نباشد؛ چنانکه « به قصد اضرار » و « بدون احتیاج » باشد، مسئول است. برخی معتقدند در فرضی که تصرف قانونی موجب ضرر همسایه یا غیر شود، به مقتضای مفهوم « قاعده لاضرر »، « مالک » ضامن است. « سوء استفاده از حق » نه تنها، موجب « مسئولیت مدنی » است؛ بلکه « زیاندیده » می تواند علاوه بر جبران خسارت، از بین بردن منبع ضرر و جلوگیری از ادامه خسارت را نیز، از دادگاه، بخواهد؛ چنانکه پر کردن چاه یا تعمیر مجرای آبی را که باعث ضرر شده است تقاضا کند. رویه قضائی نیز، مؤید این نظر است. 

دامنه « مالکیت » تا کجاست؟

« دامنه مالکیت » افراد مطلق نبوده و می تواند توسط عواملی، محدود یا سلب شود. از جمله مواردی که موجب « محدود شدن » یا « سلب » این « مالکیت » می شود، عبارتند از: « عدم اضرار به غیر »، « دخالت دولت »، « محدودیتهای زندگی در آپارتمان » و « محدودیتهای ناشی از مجاورت ». 

آیا « مالکیت » دائمی است؟

تنها، « مالکیت » یک « حق عینی دائمی » است و در این امر، با سایر « حقوق عینی »؛ مثل « حق انتفاع »، « حق سکنی » و ...، تفاوت دارد. « دائمی بودن مالکیت » بدین معناست که گذشت زمان هر چند طولانی و عدم استفاده « مالک » از مال خود، موجب « سلب حق مالکیت » از وی، نمی گردد. در « فقه امامیه »، برخی با استناد به جمله « امام علی (ع) » که می فرماید: « حق گذشته را هیچ چیز از بین نمی برد. »، چنین گفته اند: « با دقت در جمله « حضرت علی (ع) » که لفظ « شیء » را در سیاق نفی، آورده است، چنین برداشت می شود که گذشت زمان حق را از بین نمی برد و هیچ دستاویزی نمی تواند حقوق افراد را پایمال کند و خداوند که شارع است در هیچ آیه ای « از اسباب ابراء ذمه » یا « اسباب تملک » یا « اسباب اسقاط حقوق »، « مرور زمان » را ذکر نکرده است و فقهاء نیز، چنین مسئله ای را ذکر نکرده اند. » یکی از آثار مهم این حق در « فقه »، در مسئله « بدل حیلوله »، ظاهر می شود. « بدل حیلوله » عبارت است از « عوض مالی که در پی حصول یکی از « اسباب  ضمان »؛ مانند غصب و سرقت و عدم امکان دسترسی « مالک » به عین مال ( علیرغم وجود آن، بر عهده شخص، است ». مراد از « عدم امکان دسترسی »، « عدم امکان عرفی » است؛ نه « عقلی ». فلذا، به محض « تعذر عرفی از دسترسی به مال »، « بدل حیلوله » بر عهده « ضامن »، ثابت است؛ هر چند که وی در حال تلاش برای فراهم کردن مقدمات کار، به منظور دسترسی به اصل مال، باشد. اگر چنانچه مال تلف نشده باشد؛ ولی به جهتی، رد آن ممکن نباشد؛ مثل اینکه مال غصب شده در رودخانه یا چاه بسیار عمیقی، افتاده باشد یا آن را سارق ببرد که در این موارد، مال تلف نشده؛ اما دسترسی به آن، ممکن نیست، قسمت دوم ماده 311 « قانون مدنی » اجراء می شود که مقرر داشته است: « ... ولی اگر به علت دیگری، رد « عین » ممکن نباشد، باید « بدل » آن را بدهد. » فقیهان به این « بدل »، « بدل حیلوله » می گویند؛ زیرا « غاصب » در اثر عمل خود، بین « مالک » و « مال »، حائل شده است. « مالک » می تواند پس از ثبوت « ضمان بدل حیلوله بر عهده ضامن »، « بدل » را مطالبه نماید یا تا زمان برطرف شدن عذر و امکان گرفتن اصل مال، صبر کند. این مسئله نسبت به « بدل حیلوله »، مطرح است که: آیا « مالک » به نحو مطلق، « مالک » آن « بدل » می شود یا به نحو مقید و موقت، تا زمان دسترسی نداشتن به « عین » مال؟ نظر مشهور فقهاء این است که پرداخت « بدل حیلوله » توسط « غاصب »، نوعی « خسارت عدم انجام تعهد » می باشد؛ چون پیش از تلف « مال مغصوب »، عهده دار رد آن بوده است. حال، اگر به علت عدم امکان رد « مال مغصوب »، در صورت عدم تلف، « غاصب » نتواند این تعهد ( رد مال مغصوب ) را به جا آورد، باید « بدل » آن را بپردازد و چون این « بدل » از جنس « غرامت »، است و همان گونه که « مثل » یا « قیمت » به « مالک »، « تملیک » می شود، « بدل حیلوله » نیز، به « ملکیت » فرد « مالک »، درمی آید؛ ولی این « تملیک » همراه با « شرط فاسخ »، است که هر گاه، « مال مغصوب » به « مالک » آن، رد شود، باید « بدل حیلوله » به « غاصب »، بازگردانده شود. « غاصب » با دادن « بدل حیلوله »، نسبت به منافع « مال مغصوب » دیگر، ضمانی ندارد؛ ولی مادامی که آن را به « مالک ( مغصوب له ) »، نداده، در خصوص منافع « مال مغصوب »، ضامن است. گاهی، « عقود » به دلائل متعددی، منحل می شوند. یکی از دلائل « انحلال عقود »، « شرط فاسخ » است. بر این اساس، طرفین شرط می کنند اگر حادثه، فعل یا ترک فعلی رخ دهد، « عقد » از بین برود. در این صورت، با حصول « معلق علیه »، « عقد » منفسخ می شود. در این موارد، سبب انفساخ « ارادی » است و نتیجه به طور « قهری »، ظاهر می گردد. در مورد صحت « شرط فاسخ »، تردید وجود دارد که با استناد به « اصل صحت »، حدیث معروف نبوی و روایات وارد شده در مورد « بیع شرط »، می توان حکم به « صحت » آن، نمود. مدت « شرط فاسخ » باید معلوم و معین باشد. به علاوه، امکان درج آن در تمام قراردادها، وجود ندارد. در مدتی که « شرط فاسخ » وجود دارد، طرفین باید از انجام هر گونه عملی منافی با حق طرف دیگر، خودداری کنند. در « حقوق فرانسه » نیز، این ویژگی « مالکیت » مورد توجه قرار گرفته و در آرای قضات، متجلی گشته است. در سال 1905 میلادی، در مورد زمینی که « مالک » 70 سال از آن، استفاده نکرده بود، « دیوان عالی کشور فرانسه » اعلام کرد: « « مالک »ی که از حقش، به خاطر « محرومیت موقت بر اثر عوامل طبیعی »، استفاده نکرده است پس از رفع مانع، به « ملکیت » او برمی گردد. »

یکی از آثار « دائمی بودن مالکیت »، این است که « مرور زمان » حق « مالک » بر « مال »ش را از بین نمی برد؛ لیکن در مقطعی از تاریخ « حقوق ایران »، به تبعیت از « حقوق فرانسه »، « مرور زمان » موجب اسقاط حق اقامه دعوی علیه طرف دعوی، بود. ( مواد « قانون آئین دادرسی مدنی سابق ) طرفداران « مرور زمان » دلائل متعددی برای تصویب این مقررات، مطرح می کردند؛ از جمله اینکه ذیحق برای رسیدن به حق خود، سریعتر اقدام می نماید و اسناد و مدارک و شهود در دسترستر هستند و اینکه « زیاندیده » نخواهد توانست برای مدت نامعلوم و نامحدودی، « بدهکار » را تعقیب و تهدید کند و از طرفی، در صورت عدم پذیرش قاعده مزبور، قسمت مهمی از وقت دادگاهها، به رسیدگی به دعاوی قدیمی، مصروف خواهد شد که در آنها، جمع آوری دلائل به علت گذشت زمان، غیرعملی یا لااقل، دشوار خواهد بود و برخی نیز، « مرور زمان » را بر مبنای « نظم عمومی »، توجیه می نمودند. طرفداران « عدم مشروعیت مرور زمان » معتقدند که « گذشت زمان » حق را از بین نمی برد و هیچ عاملی نمی تواند حقوق افراد را پایمال کند و خداوند که شارع است در هیچ آیه ای از « اسباب براء ذمه » یا « اسباب تملک » یا « اسباب حقوق »، « حق مرور زمان » را ذکر نکرده و فقهاء نیز، قائل به « عدم مشروعیت مرور زمان »، هستند. در هر حال، « شورای نگهبان » « مرور زمان » را غیرشرعی اعلام نمود و در « قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی » ( مصوب 1379 هجری شمسی ) نیز، مواد مربوط به « مرور زمان »، حذف گردید و اکنون، در « حقوق ایران »، « قاعده عمومی مرور زمان » وجود ندارد؛ هر چند در مواد 173 و 174 « قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری » ( مصوب 1378 هجری شمسی )، نوعی « مرور زمان » وجود دارد. ماده 173 این قانون مقرر می دارد: « درجرائمی که مجازات قانونی از آن نوع « مجازات بازدارنده » یا « اقدامات تأمینی و تربیتی »، باشد و از تاریخ وقوع جرم تا انقضای مواعد مشروحه ذیل، تقاضای تعقیب نشده باشد یا از تاریخ اولین اقدام تعقیبی تا انقضای مواعد مذکور، به صدور حکم، منتهی نشده باشد، تعقیب موقوف خواهد شد: الف- حداکثر مجازات مقرر بیش از 3 سال حبس یا جزای نقدی بیش از 1 میلیون ریال، با انقضای مدت 10 سال. ب- حداکثر مجازات کمتر از 3 سال حبس یا جزای نقدی تا 1 میلیون ریال، با انقضای مدت 5 سال. ج- مجازات غیر از حبس یا جزای نقدی، با انقضای مدت 3 سال. تبصره - در مواردی که مجازات قانونی جرم « حبس » یا « جزای نقدی » یا « شلاق » یا هر سه باشد، مدت « حبس » ملاک احتساب خواهد بود. » همچنین، ماده 174 قانون فوق مقرر می دارد: « در موارد مذکور در ماده قبل، هر گاه، حکم صادر گردیده؛ ولی اجراء نشده باشد، پس از انقضای موارد مقرر در همان ماده، از تاریخ قطعیت حکم، اجرای آن موقوف می گردد و در هر حال، آثار تبعی حکم به قوت خود، باقی خواهد بود. »